O PAPEL
DO ADVOGADO NA MEDIAÇÃO
Rita Fonseca
1.
Considerações
Iniciais
Este artigo tem como objetivo explorar o papel
multifacetado do advogado na mediação, um método cada vez mais relevante de
resolução de conflitos. E, através de uma análise aprofundada dos aspectos
teóricos, práticos e éticos, pretende-se elucidar como o advogado pode
facilitar a comunicação eficaz, promover o entendimento mútuo e, também,
garantir a satisfação das partes envolvidas, sempre respeitando sua autonomia e
vontade.
Além disso, é crucial examinar os desafios e as oportunidades
que a mediação apresenta para os advogados, tanto em termos de desenvolvimento
profissional quanto de prática jurídica. Nesse contexto, questiona-se como os
advogados podem se preparar adequadamente para a mediação e quais habilidades
são necessárias para navegar com sucesso nesse processo.
E, ao final, este artigo busca destacar o impacto
significativo da mediação na sociedade em geral, bem como no sistema jurídico. Nesse
contexto, será explorada, sob a perspectiva do advogado, como a mediação pode
influenciar a cultura jurídica, a prestação de serviços jurisdicionais e a
normatividade jurídica, contribuindo para uma cultura de paz.
2.
CONHECENDO
A MEDIAÇÃO
A mediação é um
método de resolução de conflitos, que se baseia no diálogo e na cooperação
entre as partes envolvidas, com a ajuda de um terceiro imparcial e qualificado,
chamado mediador. Ela também
pode ser vista como uma estratégia autocompositiva para transformação de
conflitos judiciais ou extrajudiciais, cujos responsáveis pelas decisões são os
próprios envolvidos, a partir de reflexões e ampliação de alternativas. Ou
seja, é um processo não adversarial dirigido à desconstrução dos impasses que
imobilizam a negociação, transformando um contexto de confronto em contexto
colaborativo.
Nesse método de autocompositivo, não
há um juiz com o poder de decidir, quem decide são as próprias pessoas que
estão em conflito, que buscam um acordo que satisfaça seus interesses e
necessidades, de forma livre, colaborativa e inovadora.
E o que for acordado entre as partes envolvidas tem força de lei, pois a
mediação é regulamentada pela Lei 13.140/15, que no art. 20 confere ao mesmo o
status de título executivo extrajudicial.
A mediação segue
alguns princípios, que estão previstos no Código de Processo Civil (Lei nº.
13.105/2015), em seu
artigo 166, e na Lei da Mediação (Lei nº. 13.140/2015), no artigo 2º. Esses
princípios são: independência, imparcialidade, autonomia da vontade,
confidencialidade, oralidade, informalidade, decisão informada, isonomia entre
as partes, busca de consenso e boa-fé.
Esses princípios
significam que o mediador deve ser independente das partes e do conflito,
imparcial em relação aos interesses e posições das partes, apto para conduzir o
processo de mediação, diligente na condução do processo, empoderador das partes
para que elas sejam protagonistas da solução, validador das emoções e
sentimentos das partes e facilitador da decisão informada dos envolvidos.
A voluntariedade se
refere à participação voluntária na mediação, e as partes têm a liberdade de se
retirar a qualquer momento, sem comprometer seus direitos. A confidencialidade trata do sigilo das informações
compartilhadas durante a mediação, uma vez que não podem ser usadas como evidência em um
possível processo judicial, a menos que as partes concordem expressamente com
isso. A imparcialidade visa que o
mediador não tome partido nem julgue o caso, mas apenas facilite a comunicação
e a busca por soluções. A autonomia
busca que as partes sejam autônomas para decidir os termos do acordo, sem
interferência do mediador ou de qualquer outra autoridade. A informalidade visto que a mediação
não segue um procedimento processual estrito, mas se adapta às necessidades e
interesses das partes, sempre respeitando os princípios éticos e legais.
E devido às suas
características, a mediação pode ser empregada em uma variedade de conflitos,
incluindo disputas familiares, comerciais, trabalhistas, comunitárias e
escolares, entre outros.
É importante destacar que a mediação pode oferecer
diversos benefícios, como a manutenção do relacionamento entre as partes
envolvidas, economia de tempo e de recursos financeiros, redução do estresse e
promoção da cultura de paz. O processo da tomada das decisões é facilitado por
um especialista em comunicação e negociação, cujo papel é auxiliar na
comunicação entre as partes em disputa e ajudá-las a chegar a uma solução que
seja benéfica e satisfatória para todos, afinal são as próprias partes que
decidem no final.
Portanto, é importante enfatizar que a mediação é um
método de resolução/transformação de conflitos interpessoais no qual os
mediandos escolhem ou aceitam a presença de um ou mais mediadores. Estes
possuem a habilidade para conduzir o processo e facilitar o diálogo, começando
pelas apresentações, explicações e compromissos iniciais. O processo segue com
narrativas e escutas alternadas dos mediandos, recontextualizações e resumos
feitos pelos mediadores, visando construir uma compreensão das experiências afetivas
e materiais da disputa. O objetivo é migrar das posições antagônicas para a
identificação dos interesses e necessidades comuns, e para o entendimento sobre
as alternativas mais consistentes. Assim, se houver consenso, um acordo pode
ser concretizado.
Com a introdução da Lei de Mediação (lei 13.140/2015) e
do novo Código de Processo Civil (lei 13.105/15), a Resolução 125 do CNJ e as
constantes recomendações do Conselho Nacional de Justiça e do Ministério da
Justiça, a Presidência, a Corregedoria Geral da Justiça e o NUPEMEC - Núcleo
Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos têm dado maior ênfase
à mediação como método de resolução de conflitos.
Essas leis e resoluções regulamentam e incentivam a
aplicação deste método, que se caracteriza pela comunicação, entendimento e
satisfação das partes, respeitando sua autonomia e vontade. A mediação também
oferece benefícios como agilidade, economia e transformação das relações.
O novo Código de Processo Civil, em seu primeiro
capítulo, estabelece como uma das normas fundamentais do processo que o Estado
deve, sempre que viável, promover a resolução consensual dos conflitos.
Ademais, destaca a importância do estímulo à conciliação, mediação e outros
métodos de autocomposição por parte de magistrados, advogados, defensores
públicos e membros do Ministério Público, inclusive durante o andamento do
processo judicial (conforme art. 3º, §§ 2º e 3º).
A demora jurisdicional é uma triste
realidade e está intrinsecamente relacionada
ao crescimento dos índices de demanda, a qual, por sua vez, relaciona-se
às taxas de industrialização e ao processo de urbanização, o que gera aumento
no número e no tipo de conflitos. Ademais, a litigiosidade no Brasil é agravada
por múltiplos fatores inerentes às instituições públicas. A saber, um dos
grandes geradores de conflitos e insatisfações é o próprio Estado, especialmente
nas áreas fiscais e administrativas.
O Conselho Nacional
de Justiça vem exercendo um relevante papel como gestor dessa política pública
de incentivo ao sistema multiportas para solução dos conflitos, inclusive, no
âmbito do Judiciário, editou em 2010 a Resolução n. 125.
A resolução supracitada possui
como premissas: o direito ao acesso à justiça (art. 5º XXXV da Constituição
Federal de 1988); cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento
adequado aos problemas jurídicos e aos conflitos de interesses, de forma a organizar
os serviços prestados nos processos judiciais e aperfeiçoamento de outros
mecanismos de solução, em especial os consensuais (mediação e conciliação);
consolidar uma política pública de incentivo aos mecanismos consensuais de
solução de litígios; organizar e uniformizar os serviços de conciliação,
mediação e outros métodos.
Nos próprios
motivos da edição da Resolução em comento consta a necessidade de se consolidar
uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos
consensuais de solução de litígios.
Caminhando-se para a construção de um sistema de justiça multiportas.
É
fundamental que se transformem esses atos normativos em uma realidade concreta
e prática, eliminando quaisquer obstáculos que possam impedir os profissionais
envolvidos de aplicar métodos conciliatórios nas disputas cotidianas.
No
entanto, ainda há muito trabalho a ser feito para promover e consolidar a
mediação como uma prática padrão na resolução de conflitos. Isso inclui a
capacitação contínua de profissionais, a conscientização do público sobre os
benefícios da mediação e a criação de estruturas que apoiem e facilitem o uso da
mediação.
Com esses esforços, podemos esperar que a mediação se torne cada vez mais uma
parte integrante do nosso sistema jurídico e social.
3.
O
PAPEL DO ADVOGADO NA MEDIAÇÃO COMO MÉTODO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
É fundamental enfatizar a importância do advogado na administração da
Justiça. Sua função não é apenas essencial, mas também indispensável, tanto no
âmbito formal quanto material. A Constituição Federal reconhece e protege o
papel social do advogado, destacando sua relevância no sistema jurídico.
Neste contexto, o papel do advogado na mediação como método de resolução
de conflitos é de suma importância. A mediação é um processo que busca uma
solução consensual para os conflitos, e o advogado desempenha um papel crucial
nesse processo, atuando como facilitador do diálogo e negociador em nome de seu
cliente. E
é esse papel fundamental do advogado na mediação que será explorado nos
próximos parágrafos.
Em muitos casos, a
atuação do advogado vai se iniciar antes mesmo da escolha pelo processo, e isso
porque as pessoas ainda estão habituadas a litigar em processos judiciais, e
normalmente procuram seus advogados antes de iniciar algum procedimento para
solucionar do conflito, e que muitas vezes sequer conhecem ou ouviram falar da existência
de técnicas diversas do processo judicial.
Com
isso, inevitavelmente, o advogado será o primeiro a ter contato com o
cliente/mediado e assim passar todos os esclarecimentos necessários sobre esta
forma de resolver conflitos. Sendo assim, caberá ao advogado informas as
vantagens e as implicações jurídicas decorrentes das inúmeras e possíveis
soluções do conflito que serão levadas para a mediação.
De outra
forma, é o advogado quem avaliará previamente se para aquele cliente e para
aquele caso a mediação se mostra como um caminho possível, pois embora a
mediação se apresente como ferramenta célere e informal não servirá para todos
os temas, e o advogado, por sua vez, tem o dever de assessorar juridicamente o
seu cliente na mediação, orientando-o sobre a melhor alternativa para a
resolução do problema.
Sem dúvida, a experiência jurídica do advogado confiado pela parte, pelo
conhecimento das leis e pelas habilidades de negociação, o posicionam de
maneira única para aconselhar seu cliente sobre as melhores estratégias e
opções disponíveis.
Além disso, o advogado pode ajudar a esclarecer os aspectos legais
complexos do conflito para seu cliente, garantindo que ele esteja plenamente
informado e capaz de tomar decisões informadas. O advogado também pode ajudar a
gerenciar as emoções e lidar com as expectativas do cliente durante o processo
de mediação, proporcionando apoio emocional e mantendo o foco na resolução do
conflito.
Portanto, o papel do advogado vai além da simples representação legal.
Ele atua como um conselheiro confiável, um comunicador eficaz e um facilitador
de soluções, desempenhando um papel crucial na promoção da resolução pacífica
de conflitos através da mediação.
Ademais, o próprio
Código de Ética dos Advogados prevê em seu Artigo 2º, parágrafo único, inciso
VI e VII:
Art.
2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado
democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da
paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função
pública que exerce. Parágrafo único. São deveres do advogado:
(...)
VI.
estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a
instauração de litígios;
VII.
aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial.
Os advogados também
podem atuar como facilitadores conforme disposto na justificativa do Enunciado
nº 47 do II FONAMEC:
A
atividade jurisdicional strictu sensu volta-se à solução dos litígios dentro do
processo, pela manifestação da vontade estatal apreciando o mérito da ação. Os
CEJUSCs são órgãos de natureza diversa, tendo por função precípua fomentar e
homologar acordos a que as partes chegaram, atividade puramente formal sem
caráter de jurisdição strictu sensu. Nos termos do artigo 7º, inciso IV, da
Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, a atividade da conciliação e da
mediação é concentrada nos CEJUSCs. Por isso, estando o conciliador ou o
mediador subordinado ao Juiz Coordenador dos CEJUSCs, não há qualquer
vinculação do conciliador ou mediador operante nos CEJUSCs ao juízo do
processo, razão porque não se aplica aos advogados atuantes nas comarcas em que
há CEJUSCS instalados o impedimento do artigo 167, §5º, do Código de Processo
Civil (Lei 13.105, de 16 de março de 2015).
Faz-se necessário,
quando o assunto é Mediação, que o advogado se afaste das crenças em considerar
prioritariamente a imposição da decisão pela via contenciosa. Nesse sentido,
leciona Tartuce:
A
dificuldade de adesão aos meios consensuais não se verifica apenas entre nós;
ao abordar a realidade americana, Leonard Riskin e James Westbrook destacam que
a falta de familiaridade dos advogados com métodos diferenciados de abordagem
de conflitos, por falta de educação ou de interesse, é um obstáculo
considerável; não obstante as escolas de direito e os tribunais se esforcem
para promover esses meios, há muitos advogados que nem sequer conhecem a
diferença entre mediação e arbitragem.
Nesse contexto, os métodos conciliatórios assumem uma
importância significativa. É essencial que haja uma maior divulgação dos
métodos autocompositivos, além disso é importante que os operadores do informem
seus clientes sobre as diferentes abordagens de conflitos disponíveis. Dessa
forma, as partes podem avaliar, com base em seus interesses, qual método é mais
adequado para resolver suas controvérsias.
Além disso, para que a autocomposição de conflitos
produza resultados benéficos para as partes envolvidas, a disposição, o
interesse, o respeito e a boa vontade são aspectos cruciais do procedimento,
afinal, não faz sentido insistir na mediação a todo custo, considerando que a
característica mais importante da conciliação e da mediação é a cooperação e
voluntariedade entre as partes.
Portanto, é fundamental que as partes estejam dispostas e abertas ao diálogo e
à negociação para alcançar uma solução mutuamente satisfatória.
Assim, o advogado deve agir como um esclarecedor e
apresentar os mecanismos disponíveis para
a composição da demanda, conforme
esclarece Tartuce:
A
liberdade e a autonomia, aliás, são valores essenciais à mediação. É imperioso
relembrar que durante a sessão consensual não se atua segundo a lógica de
julgamento formal em que há imposição de resultado pela autoridade estatal: a
lógica conciliatória demanda o reconhecimento da dignidade e da inclusão todos,
rechaçando condutas autoritárias por força do respeito recíproco que deve
pautar a atuação dos participantes.
O desafio, então, é
transformar esses atos normativos em prática efetiva, eliminando dos
profissionais os obstáculos para aplicação das formas conciliativas nos
conflitos cotidianos. Nesta perspectiva, nada impede ao advogado de atuar na
mediação de forma a contribuir para a solução do problema, respeitando a
autonomia e a vontade das partes.
Nem
sempre as partes e seus advogados encontram-se em condições para lidar com a
negociação direta, e sendo assim, os advogados podem, em comum acordo com os
respectivos clientes, contratar mediadores que facilitarão os diálogos e darão apoio
às negociações.
Importante
também que os advogados façam constar dos seus contratos com seus clientes
cláusulas relacionadas às várias alternativas de prestação do seu serviço de
gestor de conflitos, consoante as hipóteses previstas no nosso ordenamento Jurídico,
deixando-se o ajuizamento em alguns casos como última opção, como a última
porta de acesso a considerar.
No
entanto, percebe-se a existência de alguns possíveis entraves para o advogado
participar da mediação, como: a falta de capacitação específica para atuar na mediação, que requer
habilidades de comunicação, negociação e colaboração; a resistência em mudar a postura tradicional de litigância, que pode ser
mais adversarial e competitiva; a dificuldade em lidar com as emoções e os interesses das partes, que
podem ser diferentes dos seus próprios; a desconfiança em relação ao mediador e ao método da mediação, que podem
ser vistos como uma ameaça à sua função ou à sua remuneração; a falta de apoio institucional e de incentivos para a utilização da
mediação, que pode gerar desinformação e desinteresse; e
a polarização das negociações,
dificultando o alcance de um acordo, sendo essencial que os advogados atuem de
maneira colaborativa, focando no interesse mútuo das partes em vez de perpetuar
disputas.
Nesse contexto, Barison destaca as funções exercidas pelo advogado ao
preparar o seu cliente para a sessão de mediação da seguinte forma:
Antes da mediação, preparando seu cliente para a
sessão, informando-o sobre as normas, auxiliando na avaliação dos fatos,
interesses e metas, e avaliando os custos e os riscos dos diversos mecanismos
existentes (Judiciário, mediação, arbitragem, etc), suas vantagens e
desvantagens;
Durante a mediação, atuando em prol dos interesses
de seu cliente com vistas à colaboração, trazendo aportes de questões jurídicas
quando for relevante e útil para a negociação, respeitando o protagonismo de
seu cliente, redigindo e revisando o acordo;
Após a mediação, acompanhando o cumprimento do
acordo, verificando a satisfação do cliente, propondo a revisão e executando o
acordo, se necessário.
Dessa forma, elabora-se a seguinte compilação das contribuições do
advogado para a sessão de mediação: comunicação, uma vez que o advogado ajuda o
cliente a expressar suas necessidades de maneira clara e assertiva, evitando
possíveis mal-entendidos; equilíbrio de poder, porque o advogado atua como um
equalizador no processo de mediação, assegurando que as partes mais vulneráveis
sejam ouvidas e tenham poder de negociação; legitimidade e credibilidade, uma
vez que a participação do operador do direito no processo de mediação aumenta a
confiança das partes envolvidas no resultado.
Além da eficiência, já que com a
assistência do advogado, as partes podem chegar a um acordo de forma mais
rápida, economizando tempo e recursos legais; soluções criativas, uma vez que o
procurador constituído pode usar sua experiência jurídica para ajudar a
formular soluções criativas que atendam aos interesses de todas as partes; negociação,
considerando que o advogado defende os interesses do cliente e negocia em seu nome
para alcançar um acordo justo e satisfatório; preparação, já que antes mesmo da
sessão de mediação, o advogado auxilia o cliente na coleta de evidências
relevantes e no desenvolvimento de estratégias de negociação eficazes; e
revisão do acordo, uma vez que o advogado revisa os termos para garantir que
estejam em conformidade com a lei e atendam aos melhores interesses do cliente.
A concretização da busca da paz social
como dever de todos advogados, pode se dar através desta conscientização,
treinamento adequado e uma atuação visando sempre os interesses das partes
interessadas e a solução da forma mais amigável possível do litígio.
Com base nos fatos mencionados, as
ferramentas de mediação são muito eficazes e não podem ser utilizadas apenas
como requisito processual para legitimar a demanda, mas devem ser utilizadas
como um meio necessário para atendê-la do ponto de vista dos interesses das
partes e do bom funcionamento da estrutura judiciária.
4.
Considerações
finais
Foi possível concluir com o presente artigo o papel
crucial do advogado na mediação e todas suas atribuições capazes de facilitar e
fomentar ainda mais a prática da mediação judicial ou extrajudicial para os
conflitos existentes na sociedade, a fim de vivenciar no Brasil uma mudança da
“cultura da sentença” para a “cultura da pacificação”.
É indiscutível que o sucesso da mediação e a preservação
das relações entre as partes muitas vezes dependem do advogado. Bem como, as
tendências futuras na mediação na prática jurídica incluem a mudança do perfil
dos litigantes em disputas transfronteiriças e os desenvolvimentos
correspondentes na prática e na lei da mediação também na esfera internacional.
Nesse sentido, é essencial reconhecer e valorizar o papel
multifacetado do advogado neste processo. Ele se torna um consultor jurídico da
paz, um agente de transformação de conflitos e um defensor da justiça efetiva.
Ele é uma peça-chave nesta nova dinâmica, contribuindo para a pacificação
social e o exercício da cidadania. Assim, o advogado não apenas defende os
interesses de seu cliente, mas também promove a harmonia e a resolução pacífica
de conflitos, reforçando o seu papel como um pilar essencial na construção de
uma sociedade mais justa e pacífica.
Ao fazer isso, podemos esperar promover uma cultura de
paz e cooperação, onde os conflitos são vistos não como obstáculos
intransponíveis, mas como oportunidades para crescimento, compreensão e
reconciliação.
5.
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